INTRODUCCION

El vertiginoso desarrollo de la informática -la ciencia del tratamiento automatizado o electrónico de la información- y de la telemática -que resulta de la unión informática- telecomunicaciones y que se relaciona con las llamadas "redes digitales"- han ocasionado una verdadera revolución social, cultural, económica, política, laboral2 y, esto en definitiva, porque "el derecho es respuesta" ante los cambios sociales, también jurídicos.

Somos parte de sociedades cada vez más interconectadas e interdependientes3, donde la información de distinta naturaleza se comparte cotidianamente y donde han caído las fronteras geográficas.

Gracias a la información y las telecomunicaciones están progresivamente cambiando las formas de difundirse las noticias, de difundirse las colecciones artísticas de los museos y los catálogos de la bibliotecas, de cometerse delitos, de trabajar y, lo que ahora interesa especialmente, de realizarse las transacciones comerciales. Ergo, el derecho también debe "agiomarse".

II EL COMERCIO ELECTRONICO O VIA REDES TELEMATICAS

1. Concepto de Comercio Electrónico
Se le ha definido como el intercambio telemático de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega en línea de bienes tangibles. Este intercambio de datos o información puede ser "multimedial" o consistir en imágenes, textos y sonidos.

Ejemplos de entrega "on line" de bienes intangibles -o de comercio electrónico directo- son las reservas de pasajes y hoteles, la posibilidad de consultar bases de datos, la presentación electrónica de declaraciones aduaneras de importación de mercancías, la compraventa electrónica de seguros, la compra de software bajado de Internet pagando su valor con cargo a una tarjeta de crédito, etc.

Ejemplos de comercio electrónico indirecto son las compras en los "malls virtuales", abiertos las 24 horas del día y siempre ubicados en el mismo lugar, donde opera "la compra del click" de libros, discos, ropa, etc., objetos que pueden ser apreciados en una foto o con su sola descripción escrita. El pago de la compra también es sumamente simple, pues basta ingresar en un formulario de compra el número de una tarjeta de crédito internacional4.

De cara a la problemática jurídica -y como anticipo- del comercio electrónico una idea es esencial: se trata de hechos o realidades que ocurren en el mundo de lo telemático, lo digital, intangible e inmaterial, donde cada mensaje enviado ya no está soportado en papel. Una oferta de venta, una orden de pago a un banco o una autorización de cargo en tarjeta de crédito, el envío de una factura, de una planilla de pago de cotizaciones de AFP o ISAPRES, de una declaración aduanera de importación de mercancías, etc.

A la base de lo que se entiende por comercio electrónico se encuentran la transferencia telemática

1. De datos (EDI o "Electronic Data Interchange");

2. De documentos estandarizados o previamente estructurados (vía estándares como el UN/EDIFACT o intercambio electrónico de datos o documentos para la administración, el comercio y

3. El transporte); y la transferencia de valores o fondos -en cuanto a la realización de pagos-.

2. El EDI y el UN/EDIFACT

Con el concepto de EDI se alude al intercambio electrónico entre sistemas computacionales de información estructurada, es decir, de datos y documentos mediante formatos o estándares acordados previamente por los usuarios. Puede sostenerse que el EDI es un correo electrónico o e-mail, pero con protocolos comunes. Se obtiene así que diversos documentos comerciales sean siempre, y en diversos países, iguales; pensemos en la declaración de importación aduanera de mercancías, el manifiesto de carga, las facturas, las notas de crédito y débito, las órdenes de compra, etc. Existen diversos estándares del EDI, uno de los cuales es el EDIFACT que se ha venido desarrollando a instancias de la ONU.

Es importante referirse a este tema, porque en Chile actualmente operan tres empresas VAN o Redes de Valor Agregado5 (que es uno de los medios por los cuales puede viajar la información comercial), que mediante el estándar EDIFACT han permitido implementar la tramitación de declaraciones aduaneras de importación de mercancías y el envío de facturas electrónicas.

3. Comercio electrónico e "Internet"

Las operaciones de comercio electrónico pueden hacerse -o la información puede transmitirse- mediante redes "cerradas" o "abiertas".

Las primeras posibilitan un mayor grado de seguridad, son de propiedad y administradas por entes específicos, como es el caso de Redbanc, la red SITA, las VAN que operan en Chile, etc., y no admiten el ingreso de terceros no autorizados o no habilitados. Por cierto, en materia de comercio electrónico hasta la fecha los avances más importantes en Chile se han desarrollado en base a redes "cerradas".

La más grande de las redes abiertas o públicas, caracterizadas porque nadie puede ser impedido de acceder y operar, es "Internet", que no es sino un conjunto mundial de redes computacionales entrelazadas gracias a los llamados "proveedores de conectividad". De cara al comercio electrónico el mayor de sus problemas era -para muchos- la debilidad de los mecanismos de seguridad o "encriptación" de datos6, sobre todo si pensamos en la realización de los pagos o transferencias electrónicas de fondos que deben darse en una operación de comercio electrónico directo o propiamente tal7.

Téngase presente lo constatado por la Comunidad Europea en mayo de 1998: son las redes abiertas las que revisten cada vez mayor importancia para la comunicación mundial, las que ofrecen nuevas posibilidades empresariales y herramientas que mejoran la productividad y reducen los costos, así como nuevos métodos de llegar a clientes y a los mercados de todo el mundo para ofrecer bienes y servicios durante las 24 horas del día. En consecuencia, todo debería apuntar a implementar y regular esta modalidad de comercio electrónico.

Téngase presente además (para ratificar la importancia de las redes abiertas, que el gran desarrollo de Internet ha significado un cambio de escenario para el comercio electrónico, aminorando la importancia del EDI mediante redes cerradas.

Un anticipo. El problema de la falta de seguridad para realizar transacciones y pagos a través de Internet, que entraba en el desarrollo del comercio electrónico y que preocupa a los consumidores que digitan los números de sus tarjetas de crédito u otros datos financieros personales -ante la posibilidad de robos y fraudes-, se ha solucionado. La solución se llama "SET", "Secure Electronic Trasfer" o "Transacciones Electrónicas Seguras", que es un sistema de certificación o validación de firmas electrónicas8.

III COMERCIO ELECTRONICO Y DERECHO: TOPICOS FUNDAMENTALES

1. Una cuestión de fondo. El derecho es respuesta, ya se dijo. Necesariamente debe evolucionar y adaptarse. Frente a las realidades fácticas del mundo telemático, ajenas al mundo de la cultura del papel, el derecho tiene el desafío de armonizar dos intereses concurrentes: por un lado, permitir un uso amplio y eficaz de las nuevas tecnologías, y por otro proteger adecuadamente la confianza de los usuarios (empresarios y consumidores) en la autenticidad y seguridad de los documentos generados y transmitidos y en los pagos realizados vía redes. Al decir de la primera investigadora chilena en este tema9, "el comercio y las telecomunicaciones no esperan a las leyes sino que marchan adelante, por lo que ahora corresponde dar solución a los problemas legales que se han generado con el desarrollo de estas nuevas prácticas"10.

2. Por la realidad misma del comercio electrónico -dinámica y cambiante- se hace demasiado complejo pensar en que algún día se acuerde o concrete una especie de "Convención Mundial o Tratado sobre Comercio Electrónico". Sólo han habido lineamientos, como los dictados por la ONU -sus Reglas o Códigos de Conducta Uniformes-, el Consejo de Europa, -su Directiva sobre firma digital de 1998- o la Unión Europea, -su Directiva sobre firma digital de 1998- o la Unión Europea -que desarrolló un contrato tipo para el uso comercial del EDI-.

Tratándose de comercio electrónico mediante Internet, por cierto, un tratado internacional sería la única vía posible de normalizar el tema… Porque Internet descansa en su "no regulación" o desregulación local, es decir, no se puede censurar desde Chile una realidad virtual que sólo podría llegar a restringirse mediante un tratado internacional. Internet no respeta límites geográficos y no reconoce jurisdicciones estatales. Porque los canales de la red traspasan todas las fronteras geográficas y son "aterritoriales", leyes como las chilenas -de delitos contra la moral o de propiedad intelectual- sólo pueden pretender tener vigencia dentro del territorio de nuestro país y los tribunales no pueden pretender aplicarlas en el extranjero, porque carecen de Jurisdicción.

Podría intentar recurrirse a la Convención Internacional sobre la Compraventa, de 1980, por cierto sise trata de países que la ratificaron; …pero no todas las operaciones de comercio electrónico son compraventa.

3. Tópicos jurídicos fundamentales

El nuevo orden social que viene acompañado con el uso de las T:I: está ocasionando una serie de cambios jurídicos, los que, de cara al comercio electrónico, se relacionan con los siguientes temas (este debiera ser el marco legal regulador de las relaciones contractuales entre los intervinientes, y su análisis implica proponer diversas modificaciones normativas para lograr seguridad o "certidumbre jurídica" y llenar "vacíos legales":

3.1. El momento y lugar en que se forma el consentimiento entre los contratantes.

Un primer tema a resolver es cómo determinar que efectivamente se formó el consentimiento en contratos negociados telemáticamente y a distancia, entre personas ausentes, y en qué lugar se hizo a efectos de determinar el derecho aplicable.

Cabe retomar aquí toda la discusión jurídica -que se estudia en Primer Año de Derecho- relacionada con la formación del consentimiento tratándose de contratos celebrados entre ausentes o a distancia, en particular el tema de las diversas teorías susceptibles de aplicarse (…de la aceptación, de la expedición o remisión, de la información o del conocimiento y de la recepción). Porque lo realmente novedoso es el medio - digital- de contratar y, consiguientemente, lo será la forma de probar los hechos del contrato.

Recordemos que el Código Civil chileno establece que el consentimiento se forma cuando el destinatario -receptor- de una oferta la acepta sin modificaciones, independiente de que el oferente -o emisor- se entere o no.

El problema es que una operación de comercio electrónico los intervinientes pueden encontrase regidos por leyes que optan por soluciones distintas.

Se ha establecido en algunos contratos (v.gr. el contrato modelo de EDI para la Comunidad Europea) que una operación se considerará perfeccionada en el momento y lugar en que un mensaje estandarizado generado por el emisor se haya hecho disponible (haya sido recepcionado) al sistema de información del receptor, sin necesidad de que posteriormente haya un acuse recibo o una manifestación de aceptación.

3.2. La necesidad de proteger la privacidad de las personas contratantes cuyos datos personales o nominativos circulan en las redes, los que pueden ser recopilados, procesados, almacenados y cruzados sin autorización de su titular, y ser comercializados por ejemplo para realizar marketing directo11.

Es un tema que debería ser abordado en una "data protection act" o "ley de protección de datos", en el párrafo relativo al flujo de datos transfronteras.

Actualmente el Parlamento chileno está debatiendo dos mociones relativas a la protección de datos personales, las que, lamentablemente y por falta de seriedad en el trabajo de los legisladores, adolecen de graves errores de fondo.

3.3. El necesario reconocimiento legal de los mecanismos de encriptación o protocolos de seguridad de las transacciones, en aras de resguardar la confidencialidad o seguridad, la integridad, la autentificación o autenticidad, y la no repudicación de los contratantes en las operaciones de comercio; es el tema del valor legal de las llamadas "firmas electrónicas o digitales".

3.4. La forma de probar en juicio los términos en que efectivamente se acordó y realizó una operación de comercio electrónico, esto es, el valor probatorio o la admisibilidad en un proceso del documento electrónico o del mensaje, más ampliamente, de la información -datos y documentos estandarizados- contenida en un ordenador o transmitida vía redes.

3.5. La necesidad de proteger la propiedad intelectual (derechos de autor) e industrial (marcas y patentes, derechos del inventor) sobre las mercancías -o bienes intangibles- que se comercian digitalmente

a) Sobre este punto cabe destacar que la OMPI, en Diciembre de 1996, después de constatar lo precario de la protección jurídica que el estatuto jurídico tradicional de la propiedad intelectual otorga a las obras que se comercializan y consultan en Internet, estableció la obligación que los Estados que ratifiquen y firmen la Convención de Ginebra sobre Derechos de Autor deben resguardar jurídicamente y promocionar la aplicación de medidas técnicas de seguridad de la propiedad intelectual, como es el caso de la codificación o encriptación.

b) A este respecto, Chile promulgo como ley de la República en 1995 el Acuerdo de Mararrakech, adoptado en el seno de la Organización Mundial de Comercio, uno de cuyos apéndices se refiere específicamente al tema de la propiedad intelectual y el comercio internacional. Se trata de un compromiso que debe traducirse en modificaciones legales a nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo a propósito del comercio de bienes inmateriales tales como los programas computacionales y las bases de datos, software de fácil comercialización ilícita -o sin pagarse los derechos respectivos- vía redes.

Se ha hablado estos días del tema de "los dominios en internet".

      Toda empresa que quiera mantener una página WEB u ofrecer sus productos en       Internet está interesada en tener debidamente inscrita su dirección virtual o       dominio. Se trata de identificar las diversas direcciones virtuales mediante       "dominios" o nombres generalizados -que son "geográficamente independientes" o       transnacionales- los que tienen un valor de mercado y económico y pueden       constituir una "marca" susceptible de aprovechamiento comercial.

Este tema -el problema de la atribución o asignación de los nombres de dominio en Internet- es quizás el único que fácilmente ha dado pie a la existencia de algún grado de regulación, para ser más específicos, de autorregulación. Las reglamentaciones que ha elaborado la IANA (internet Assigned Numbers Authority) en orden a coordinar y mantener un "registro de Nombres de Dominio" han sido acogidas localmente o a nivel de Estados, más los órganos que la representan en cada país sólo actúan como entes coordinadores, generalmente - salvo en Chile- sin facultades jurisdiccionales.

Actualmente se asignan e inscriben -los dominios- en un registro que administra el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile. En un principio no se estableció relación alguna con las marcas que registra el Ministerio de Economía, lo que dio lugar a abusos12; posteriormente se agregó al Reglamento una opción de arbitraje obligatorio en el caso que dos personas o empresas reclamen un mismo nombre, debiendo el árbitro considerar el registro de marcas al decidir quien tiene el mejor derecho de usar un dominio. La ley de Propiedad Industrial establece que el titular de una marca comercial es propietario de la misma, y que se encuentra facultado para usarla en forma exclusiva. La lógica indica que dicho titular también tiene el derecho de propiedad sobre la marca proyectando en Internet o virtualmente, a pesar de la característica de "aterritorialidad de la red"., para concretamente tener la primera opción al inscribir el dominio o dirección a su nombre. Creemos además que tal facultad sólo podría intentar alegarse en Chile y no en otro país -como ocurre en el caso en análisis porque el solicitante doloso está aceptando la aplicación del Reglamento sobre Nombres de Dominio atendida la vigencia territorial de la ley sobre propiedad industrial, que no puede pretender tener aplicación fuera de Chile.

3.6. La sanción de las eventuales responsabilidades civiles -legales, contractuales y extracontractuales- y penales que pueden surgir.

Puede ser que en las operaciones de comercio que se realicen a través del Internet no se paguen los derechos o tributos que proceden con ocasión de la importación de mercancías digitales (evasión de impuestos y derechos aduaneros), como ocurre cuando se baja un "up grade" o actualización de software13.

Publicación "Derecho de Alta Tecnología" Número Especial. Por Renato Javier Jijena Leiva